5. TENSÕES NA ADO 26:
ATIVISMO JUDICIAL E LIBERDADE RELIGIOSA
Palavras-chave:
Ativismo judicial; Liberdade Religiosa; John Finnis; STFResumo
O presente estudo pretende analisar o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal em face das liberdades de consciência e religiosa com base no julgamento da ADO 26, que criminalizou as práticas de homofobia e transfobia ao torná-las semelhantes ao crime de racismo. Para tanto, o trabalho utiliza como instrumento metodológico de pesquisa a revisão literária, sendo predominante a análise bibliográfica e jurisprudencial, concernentes à ADO 26 e referenciais teóricos destacados. O trabalho pretende investigar a natureza do ativismo judicial e seu vínculo com a judicialização. Posteriormente, demonstrar a dinâmica das liberdades de consciência e religiosa, de modo a enfatizar a constitucionalidade desta garantia e a religião como bem humano básico na teoria de John Finnis. Ao final, se analisa o caso concreto da ADO 26, sustentando a hipótese de que o posicionamento da Suprema Corte pode ser entendido como ativismo judicial ao usurpar funções legislativas em prol de manifestação ideológica ilegítima.
Referências
ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
AVRITZER, Leonardo; MARONA, Marjorie C. Judicialização da política no Brasil: ver além do constitucionalismo liberal para ver melhor. Revista Brasileira de Ciência Política, Brasília, n. 15, p. 69- 94, set./dez. 2014
BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista de Direito Administrativo, Brasília, v. 240, 2005, p. 1-42.
BARROSO, Luís Roberto. A razão sem voto: O Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 23-50
BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista de Direito do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, jan./mar. 2009
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Em busca de um conceito fugidio: o ativismo judicial. In: FELLET, André; NOVELINO, Marcelo. Constitucionalismo e democracia. Salvador: Juspodivm, 2013
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 132. Rel. Min. Ayres Britto. J. 05/05/2011
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADO 26. Rel. Min. Celso de Mello. J. 13/06/2019
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do Ativismo Judicial do STF. São Paulo: Forense, 2014
CANOTILHO, Joaquim José Gomes; MACHADO, Jônatas Eduardo Mendes. Reality shows e liberdade de programação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003.
CAPPELLETTI, Mauro. Judicial Review in the Contemporary World. New York: Bobbs-Merrill, 1971
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Entre o guardião de promessas e o superego da sociedade: Limites e possibilidades da jurisdição constitucional no Brasil. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 51, n. 202, p. 159-179, abr./jun. 2014
CARVALHO, Ernani; MARONA, Marjorie C. Por um conceito Operacional de Judicialização da Política. Trabalho apresentado por ocasião do 7º Encontro da Associação Brasileira de Ciência Política. Recife, v. 4, 2009
CHEMERINSKY, Erwin. Constitutional Law: principles and policies. 3rd ed. New York: Aspen, 2006.
CONTINENTINO, Marcelo Casseb. Ativismo judicial: Proposta para uma discussão conceitual. Revista de Informação Legislativa, Brasília, ano 49, n. 193, p. 141-149, jan./mar. 2012
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2010
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. Trad. Luís Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2001
ELSTER, Jon; SLAGSTADT, Run. Constitutionalism and democracy. Cambridge: Cambridge University Press, 1988
ELY, John. Democracy and distrust. Cambridge: Harvard University Press, 1980
FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2011.
GARGARELLA, Roberto. Latin American constitutionalism, 1810-2010: the engine room of the Constitution. Oxford: Oxford University Press, 2013
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Poder Judiciário na Constituição de 1988: judicialização da política e politização da justiça. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 198, p. 1-17, out. 1994
FILGUEIRAS, Fernando; MARONA, Marjorie. A corrupção, o judiciário e a cultura política no Brasil democrático. In: BIASON, Rita de Cássia (org.). Temas de Corrupção Política. São Paulo: Balão Editorial, 2012
FINNIS, John. Natural Law and Natural Rights. Oxford: Oxford University Press, 1980
FINNIS, John. Lei natural e direitos naturais. Trad. Leila Mendes.São Leopoldo: Unisinos, 2007
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião de promessas. Rio de Janeiro: Renavan, 1999
GARCIA, Maria. A Constituição e o ensino religioso nas escolas públicas. In: GRIM, B. J.; LAZARI, R.; SORIANO, A. G. (org.). Liberdade religiosa e desenvolvimento econômico. Belo Horizonte: Editora D‘Plácido, 2018
GEORGE, Robert P. In defense of Natural Law. Oxford: Oxford University Press, 1999.
HIRSCHL, Ran. The Political Origins of the New Constitutionalism, Indiana Journal of Global Legal Studies, Bloomington, v. 11, n. 1, p. 71-108, 2004a
HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constutionalism. Harvard University Press, 2004b
MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da política: duas análises. Lua Nova, São Paulo, n. 57, p. 113-133, 2002
MACHADO, Jónatas Eduardo Mendes. Liberdade de expressão: Dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2002
MENDONÇA, Matheus Thiago Carvalho. Introdução ao pensamento de John Finnis e as insuficiê ncias juspositivistas. Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Brasília, Brasília, n. 14, p. 93-107, 2018
MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. Tomo IV. São Paulo: RT, 1967
PASTOR, R. Viciano; DALMAU, R. Martínez. Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano. In: CORTE CONSTITUCIONAL DEL EQUADOR PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN. El Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Quito: Corte Constitucional del Equador, 2010
PASTOR, R. Viciano; DALMAU, R. Martínez. El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latino-americano. Agora, n. 13, p. 55-68, 2005
PECES-BARBA, Gregorio. La figura y el pensamiento de Norberto Bobbio. In: BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Barcelona: Paidós Ibérica, 1993
PINHEIRO, Victor Sales. NEIVA, Horácio L. M. Razão prática, direito e bem comum na teoria da lei natural de John Finnis. Revista Quaestio Iuris, Rio de Janeiro, v. 12, n. 2, p. 240-265, 2019
PINHEIRO, Victor Sales; SOUZA, Elden Borges. A fundamentação ética dos direitos humanos em John Finnis. Revista Direitos Humanos e Democracia, Ijuí, ano 4, n. 7, p. 65-83, jan./jun. 2016a
PINHEIRO, Victor Sales; SOUZA, Elden Borges. O laicismo e a teoria da lei natural em Finnis: a religião como bem humano básico. Arquivo Jurídico, Teresina, v. 3, n. 1, p. 2-22, 2016b
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010
SARMENTO, Daniel Souza (Org.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.
SCHLESINGER JUNIOR, Arthur. The Supreme Court: 1947. Fortune, v. 35, n. 1,
p. 73, 1947.
SCHWABE, Jürgen et al. Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Trad. Marcela Anzola Gil. Montevideo/Bonn/Bogotá: Konrad- Adenauer-Stiftung/ Konrad-Adenauer- Stiftung EV/Gustavo Ibañez, 2003
SGARBI, Adrian. O direito natural revigorado de John Mitchell Finnis. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 102, p. 661-689, jan./dez. 2007.
SHAPIRO, Martin; STONE-SWEET, Alec. On Law, Politics, and Judicialization.
Oxford: Oxford University Press, 2002
SIMÕES, Sandro A. S.; FADEL, Anna L. M. O uso de símbolos religiosos nos espaços públicos e o mito da neutralidade do secularismo nos estados modernos: uma análise da religião como um bem humano básico, à luz da teoria de John Finnis. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 71, p. 553-591, jul./dez. 2017
STONE-SWEET, Alec. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University Press, 2000
STRECK, Lenio Luiz; TASSINARI, Clarissa; LEPPER, Adriano O. O problema do ativismo judicial: uma análise do caso MS3326. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 5, Número Especial, 2015 p. 51-61
TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjörn. Judicialization and the future of politics and policy. In: TATE, C. N.; VALLINDER, T. (Ed.). The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995
VALLINDER, Torbjörn. The Judicialization of Politics—A World-wide Phenomenon: Introduction. International Political Science Review, v. 15, n. 2, p. 91-99. April, 1994.
VASCONCELOS, Edson de Aguiar. Possibilidade e limites da Justiça Eleitoral: riscos de um ativismo eleitoral exacerbado. Revista Justiça Eleitoral em Debate, Rio de Janeiro, v. 5, n. 2, p. 15-20, abr./jun. 2015
VERBICARO, Loiane Prado. Judicialização da política, ativismo e discricionariedade judicial. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019
VERBICARO, Loiane Prado. Judicialização da política no Brasil: aprofundamento ou distorção da democracia. Confluências, Niterói, v. 10, n. 1, p. 155-184, 2008a
VERBICARO, Loiane Prado. Um estudo sobre as condições facilitadoras da judicialização da política no Brasil. Revista Direito GV, São Paulo, v. 4, n. 2, p. 389- 406, jul./dez. 2008b
VIARO, Felipe Albertini Nani. Judicialização, ativismo judicial e
interpretação constitucional. In: DE PRETTO, R. S.; KIM, R. P.; TERAOKA, T. M. C. (Coords.). Interpretação Constitucional no Brasil. São Paulo: Escola Paulista de Magistratura, 2017, p. 231-253
VIEIRA, Oscar Vilhena. Império da lei ou da corte?. Revista USP, São Paulo, n. 21, p. 70-77. 1994
VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracy. Revista Direito GV, Rio de Janeiro, v. 4, n. 2, p. 441-463. 2008
WEINGARTNER NETO, Jayme. A edificação constitucional do direito fundamental à liberdade religiosa: Um feixe jurídico entre a inclusividade e o fundamentalismo. Tese (Doutorado em Direito) — Faculdade de Direito, Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, 2006
YOUNG, Ernest A. Judicial Activism and Conservative Politics. University ofColorado Law Review, v. 73, n. 4, p. 1139-1216. 2002.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Poder judiciário: crise, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.